Newsletter N.º 33 - Maio 2016


INOVAÇÕES AO NÍVEL DA ELIMINAÇÃO DA DUPLA TRIBUTAÇÃO ECONÓMICA

Tal como já havíamos indicado na nossa Newsletter de fevereiro último, foi aprovada recentemente, através da Lei n.º 5/2016, de 29 de fevereiro, uma alteração ao Código do IRC, com o objetivo de limitar o uso de estruturas societárias ou jurídicas que possam ser um instrumento para a execução de práticas abusivas por parte dos contribuintes, ao nível das isenções e da eliminação da dupla tributação económica de lucros e reservas distribuídos.


Esta matéria contende diretamente com a Diretiva mães filhas – que isenta de retenção na fonte os dividendos e outros tipos de distribuição de lucros pagos pelas filiais às respetivas sociedades-mãe e suprime a dupla tributação de tais rendimentos ao nível da sociedade-mãe – e decorre da necessidade do legislador comunitário de garantir que a aplicação desta Diretiva não seja objeto de práticas abusivas por parte dos contribuintes abrangidos pelo seu âmbito de aplicação.


Daí a aprovação da Diretiva 2015/121 do Conselho, de 27 de janeiro de 2015, cuja transposição permite a introdução nos ordenamentos jurídicos de todos os Estados-membros, e em termos harmonizados, de normas destinadas a combater a evasão fiscal.


Com o diploma agora aprovado no parlamento nacional, que adita os n.ºs 17 e 18 ao art.º 14.º e os n.ºs 13 e 14 do art.º 51.º, ambos do Código do IRC, a Administração Tributária pode deixar de aplicar a dispensa de tributação aplicável aos lucros e reservas distribuídos a entidades com sede em território português bem como, e, de outra parte, a isenção de tributação aplicável aos lucros e reservas que uma entidade residente em território português coloque à disposição de uma entidade residente noutro Estado membro da União Europeia, sempre que exista uma construção ou série de construções que:


i) tenha sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que fruste o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos; e

ii) não seja considerada genuína, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes, ou seja, não seja realizada por razões económicas válidas e não reflita substância económica.


Analisando os requisitos da presente norma anti-abuso, verifica-se que a mera existência de uma “construção ou série de construções” da qual resulte a frustração das finalidades previstas nas normas que eliminam a dupla tributação económica impõe ao contribuinte a demonstração de que tal ou tais estruturas foram criadas por razões económicas válidas e têm substância económica, sob pena de não poder beneficiar dos regimes de eliminação da dupla tributação económica previstos nos art.ºs. 14.º e 51.º do Código do IRC.


A acrescer a estas alterações, o Orçamento de Estado para 2016 (Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março), introduziu, ainda, uma revisão dos requisitos para a detenção de participações sociais que beneficiam do regime de eliminação da dupla tributação económica, passando a exigir-se uma participação não inferior a 10 % do capital social ou dos direitos de voto da entidade que distribui os lucros ou reservas, ao invés dos 5% da versão anterior, ao passo que bastará agora que a participação tenha sido detida, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à distribuição ou, se detida há menos tempo, seja mantida durante o tempo necessário para completar aquele período, quando antes era necessária uma detenção por um período de 24 meses.










«A mera existência de uma “construção ou série de construções” da qual resulte a frustração das finalidades previstas nas normas que eliminam a dupla tributação económica impõe ao contribuinte a demonstração de que tal ou tais estruturas foram criadas por razões económicas válidas e têm substância económica, sob pena de não poder beneficiar dos regimes de eliminação da dupla tributação económica »




Miguel Martins


JURISPRUDÊNCIA

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Data do Acordão:

03-05-2016

I - Tendo o factor, por sua exclusiva iniciativa, remitido, perante o devedor, parte da dívida deste ao aderente, não pode aquele, em caso de devolução, ao aderente, do crédito por este cedido, exigir do avalista garante da responsabilidade do aderente, o montante correspondente àquela remissão.

II - Por não se verificar, quanto ao aderente, a razão duma tal prescrição quanto ao factor, o art. 7.º, n.º 2, do DL n.º 171/95, de 18-07, não deve ser objeto de interpretação extensiva, por forma a abranger a hipótese de devolução eventual e secundária do crédito cedido, por parte do factor ao aderente.

III - Mesmo na tese contrária, a correspondente "violação" por parte do factor mais não traduziria que inobservância dum mero dever acessório de conduta que não legitimaria o recurso a correspondente ação de cumprimento, antes podendo, eventualmente, fundar condenação em indemnização pelos danos assim causados à outra parte.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Descritores:

SWAP
TAXA DE JURO
ESPECULAÇÃO

Data do Acordão:

03-05-2016

I - O contrato de swap de taxa de juro é um contrato nominado (art. 2.º, n.º 1, al. e) do CMVM e Regulamento (UE) n.º 549/2013, de 21-05) pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco de duas quantias pecuniárias no termo do período de contagem dos juros, embora o pagamento acabe por ser, em termos práticos, apenas um – o do saldo credor resultante da compensação entre as duas quantias –, calculadas por aplicação de taxas de juro determinadas (que podem ser ambos fixas, ambas variáveis, ou uma fixa e outra variável) a um certo montante pecuniário que nunca chega a ser trocado: o capital hipotético, virtual ou nacional.

II - O contrato de swap tem usualmente como função a cobertura do risco – mediante a sua transferência para uma entidade bancária ou a sua atenuação ou supressão – de variações desfavoráveis das taxas de juros de anteriores financiamentos (o denominado “hedging”), nada obsta que tal contrato seja utilizado com finalidades puramente especulativas (partilhadas ou não pelas partes) com base na evolução dessas taxas e sem ligação a qualquer outro contrato (o denominado “trading”), revestindo, nessa hipótese, uma natureza financeira.

III - Um instrumento derivado como é o swap pode ser utilizado sem ligação a um contrato subjacente – pois vive por si –, sendo que a circunstância de constar da lista de instrumentos financeiros da Directiva n.º 2004/39/CE, de 21-04, a conjugação entre o disposto nos arts. 295.º, n.º 1 e 289.º, n.º 1, al. a) do CMVM e a previsão da al. e) do n.º 1 do art. 4.º do RGICSF – de onde se extrai que as instituições financeiras estão habilitadas a negociar os instrumentos financeiros previstos no Anexo I, secção C, daquela directiva – e a primazia do direito comunitário sobre o direito nacional (n.º 4 do art. 8.º da CRP) levam a considerar que os swaps de taxa de juro com referência a um capital, quer real, quer hipotético ou nocional, que não têm como propósito direto de cobertura de risco, constituem instrumentos financeiros não proibidos por lei, como o não são aqueles cujo valor nocional não corresponde a um passivo real.

IV - A consagração legal do swap de taxa de juro (quer referido a um capital real quer a um capital nocional) afasta a hipótese de invalidação do contrato com base na violação da ordem pública ou na falta de causa, fraude à lei ou fim contrário à lei, já que ela o permite.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Descritores:

CONTRATO DE TRABALHO A TERMO
RENOVAÇÃO
ISENÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO
PRÉMIO DE PRODUTIVIDADE br>

Data do Acordão:

09-05-2016

I - A renovação do contrato de trabalho a termo por período diferente do celebrado inicialmente está sujeita à verificação, não apenas das exigências materiais para a sua celebração, mas também às de forma, devendo a motivação constante da renovação permitir estabelecer o nexo de causalidade entre a justificação e o concreto prazo estipulado para essa renovação. .

II - Havendo o contrato inicial sido celebrado a termo certo de um ano e a renovação sido celebrada pelo prazo de dois anos, a invocação de que o fundamento constante do contrato inicial “se verifica e se mantém válido e atual à data da renovação” não observa o mencionado requisito formal. .

III - Em caso de despedimento ilícito, o subsídio por isenção de horário de trabalho e o “prémio/complemento” devido em função da produtividade do A. e dos lucros da Ré que havia sido auferido mensalmente desde Março de 2012 a julho de 2013 [mês do despedimento], integram as retribuições intercalares devidas a que se reporta o art. 390º, nº 1, do CT/2009.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Descritores:

CONTRATO PROMESSA
FIXAÇÃO DE PRAZO
NULIDADE
INCUMPRIMENTO

Data do Acordão:

05-05-2016

Sumário :

I - No contrato-promessa está-se perante uma obrigação que tem por objecto uma prestação de facto positivo, um “facere”: duas pessoas obrigam-se a fazer, mais tarde, um certo contrato, diferindo, não já o cumprimento deste, mas a sua própria celebração.

II - Também no contrato-promessa as partes estão vinculadas ao princípio da pontualidade. O devedor cumpre quando realiza a prestação a que se vinculou, ou seja, quando emita a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido.

III - Em caso de incumprimento do contrato-promessa, um dos meios de reacção facultados ao promitente não faltoso consiste na resolução do contrato, a qual, porém, não se compadece com uma situação de simples mora – atraso na realização da prestação devida

IV -, antes exige o incumprimento definitivo.

V - Este deriva de uma situação de mora, consumando-se pela perda do interesse do credor na prestação, avaliada essa perda de interesse em termos objectivos e não na perspectiva dos interesses subjectivos do credor em causa, ou pela omissão de cumprimento pelo devedor em prazo razoável que lhe haja sido fixado e comunicado pelo credor – interpelação admonitória.

VI - Não tendo as partes estipulado no contrato-promessa prazo certo para o seu cumprimento, não é lícito a fixação do mesmo, unilateralmente, por uma das partes.

VII - Não acordando as partes na fixação do prazo, terá este de ser judicialmente fixado.

VIII - Para a constituição em mora exige-se a prévia determinação do prazo para o cumprimento.

IX - Não é inválido o contrato-promessa relativo a terreno sujeito a loteamento sem que, à data da sua celebração, se mostre

comprovado o respectivo licenciamento, sendo este exigível, todavia, no acto da celebração da escritura notarial que confira execução ao contrato prometido ou para a sentença de execução específica, que considere procedente a correspondente acção, que, dispensando a escritura, produz os mesmos efeitos desta.

X - A sanção com que o artigo 892º do Código Civil comina a venda de bens alheios apenas se aplica em relação ao contrato de compra e venda, não ao respectivo contrato-promessa com eficácia obrigacional.

XI - Deve considerar-se abusiva a invocação de nulidade de um contrato-promessa decorridos vinte anos sobre a data da sua celebração sem que antes, em momento algum, a parte que invocou o vício tenha questionado a validade do contrato, criando confiança nos restantes contraentes de que não poria em causa essa validade.

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Descritores:

ACÇÃO JUDICIAL
GERÊNCIA
SUSPENSÃO
DESTITUIÇÃO
SOCIEDADE
SÓCIO GERENTE
JUSTA CAUSA

Data do Acordão:

17-05-2016

1. É admissível (facultativamente) o recurso à via judicial, por qualquer sócio, com fundamento na existência de justa causa, para a suspensão/destituição de gerente, mesmo nos casos em que a sociedade tenha mais de dois sócios, nos termos do n.º 4 do artigo 257.º do CSC.

2. Deve ser suspenso da gerência das sociedades por justa causa, o sócio que exerce uma actividade concorrente a estas - assim violando o dever de não concorrência consagrado no artigo 254.º do CSC-, e que usou os bens das referidas sociedades em seu exclusivo proveito e “paralisando” a respectiva actividade em benefício da sociedade que criou, violando o disposto no seu artigo 64.º, n.º 1.

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Descritores:

RECURSO
COMPARTES
INSOLVÊNCIA
NÃO IMPUGNAÇÃO DA LISTA DE CREDORES
EFEITO NÃO COMINATÓRIO
COMUNHÃO CONJUGAL
PATRIMÓNIO COLECTIVO
PENHORA
VENDA EXECUTIVA

Data do Acordão:

17-05-2016

I – Nos termos do artº 634º do CPC, o recurso interposto por uma das partes aproveita aos seus compartes no caso de litisconsórcio necessário (vide n.º 1). Fora do caso de litisconsórcio necessário, o recurso interposto aproveita ainda aos outros “se estes, na parte em que o interesse seja comum, derem a sua adesão ao recorrente”.

II - Dispõe o nº 3 do art.º 130º do CIRE, disposição legal que se ocupa da “impugnação da lista de credores reconhecidos”, que não havendo impugnações “é de imediato proferida sentença de verificação e graduação de créditos, em que, salvo o caso de erro manifesto, se homologa a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência e se graduam os créditos em atenção ao que conste dessa lista”.

III - Não se discute que a letra da lei parece atribuir efeito cominatório à falta de impugnações, salvo o caso de erro manifesto. Todavia, cedo foi notada a inadequação da solução, quando entendida como redutora do papel do juiz a uma mera formalidade, competindo-lhe apenas apor a chancela à lista elaborada pelo Sr. AI, e isto desde logo face à constatação de que, tratando-se de matéria de enorme relevo e idêntica complexidade jurídica, a ausência de impugnações não dá quaisquer garantias de que a lista se encontre correctamente elaborada.

IV – No nº 3 do artº 130º do CIRE deve interpretar-se em termos amplos o conceito de erro manifesto, não podendo o juiz abster-se de verificar a conformidade substancial e formal dos títulos dos créditos constantes da lista que vai homologar, para o que pode e deve solicitar ao administrador os elementos de que necessite, fazendo-se ainda notar que o erro de que aqui se fala pode respeitar “à indevida inclusão do crédito na lista, ao seu montante ou às suas qualidades”.

V - A comunhão conjugal constitui um património de mão comum ou propriedade colectiva, dando origem a um único direito encabeçado pelos dois cônjuges: não se trata, portanto, de cada cônjuge ter direito a metade de cada bem concreto dos que integram o património comum do casal, mas antes do direito ao valor de metade deste património. “O direito a metade é (…) um direito ao valor de metade” (cf. art.º 1730.º, n.º 1 do CC).

VI - É de admitir a realização da venda dos bens que compunham o património comum de um ex-casal de insolventes, com partilha do produto da venda por ambas as massas insolventes, a despeito de estas serem compostas, num e outro processo, pelo direito à meação nos bens comuns de cada um dos ex-cônjuges.

VII - Recusando embora a atribuição da natureza exclusivamente executiva ao processo insolvencial, atendendo aos “importantes efeitos substantivos da declaração de insolvência”, e concluindo portanto pela sua natureza mista, é isento de dúvida que os “actos do processo relativos ao activo da massa insolvente têm natureza prevalentemente executiva”.

VIII - Inexiste assim obstáculo à aplicação do disposto no art.º 743º do CPC, nomeadamente da solução consagrada no seu n.º 2, aos processos de insolvência nos quais foi arrolado o “direito à meação” de cada um dos ex-cônjuges (cf. art.º 17º do CIRE).

IX - Tal solução não contraria as disposições do CIRE, que acolhe regime idêntico quando está em causa uma situação de insolvência envolvendo os dois cônjuges, prevendo a liquidação dos bens comuns - e não do direito de cada um à meação - ainda que separada da liquidação dos bens próprios de um e outro cônjuges, caso existam, sendo inegável a identidade entre esta situação e aquela outra em que o divórcio foi decretado antes da declaração de insolvência que atingiu ambos os membros do dissolvido casal, sendo comuns os credores e o património comum não tenha sido partilhado.

X - Efectuada a venda dos bens comuns por escritura na qual intervieram ambos os administradores, deverá a mesma manter-se, e tendo o produto revertido a favor das massas insolventes na proporção de metade para cada uma, será sobre ele que será feita a graduação, mantendo a credora recorrente a garantia hipotecária nos termos do n.º 3 do artigo 823.º do CC e, consequentemente, o direito a ser paga com a preferência que a lei lhe atribui (cf. art.º 686º do mesmo diploma legal).





LEGISLAÇÃO RELEVANTE

Portaria n.º 141/2016 - Diário da República n.º 94/2016, Série I de 2016-05-16


Fixa a percentagem a afetar ao Fundo de Estabilização Tributário

Lei n.º 13/2016 - Diário da República n.º 99/2016, Série I de 2016-05-23


Altera o Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro, e a Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de dezembro, e protege a casa de morada de família no âmbito de processos de execução fiscal





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